Exponer menores en redes sociales, ¿cómo proteger su derecho al honor, la intimidad y la propia imagen?

Publicado por Judith Martín Sánchez.

Hace pocos días, durante uno de estos tiempos de espera entre vista y vista en los Juzgados, un grupo de compañeros/as manteníamos una conversación sumamente interesante y que, como ahora veréis, me hizo pensar e investigar y, finalmente, escribir este artículo.

Decía una de las compañeras (madre con un hijo de unos 10 años) que se había tenido que hacer una cuenta de Instagram para poder ver las fotos que el colegio publica de los niños.

Como abogados/as que somos, y como bien dice la expresión “todos barremos hacia casa”, la conversación acabó derivando hacia la protección de la intimidad y la imagen de los menores, al uso que se hace de sus datos y a si somos verdaderamente conscientes de todos los aspectos jurídicos y ético-morales en juego.

Acabada la jornada, ya en mi casa, mientras navegaba por las redes sociales, al ver uno de esos perfiles de Instagram tan conocidos, me sobrevinieron una serie de preguntas:

  • Cada vez que un “instagramer”/“blogger”/”influencer” publica fotos y hace comentarios sobre la vida personal de sus hijos, ¿qué ocurre con su derecho al honor, la intimidad y la imagen?
  • ¿Qué ocurre cuando su imagen se difunde con fines publicitarios y comerciales?
  • ¿Debería existir algún límite sobre la potestad de los “instapadres”, en cuanto a la cesión de los datos de sus hijos?

Hoy día, cualquiera de nosotros podemos ser partícipes de la vida de un niño, gracias a las redes sociales. Sabemos si el hijo de Fulanito y Menganita ha empezado bien el cole, sus notas, dónde va a ir de vacaciones en Navidad, y si le gusta más el helado de fresa que el de chocolate (¡De algunos vemos hasta las ecografías!). En definitiva, podemos saber absolutamente TODO de cualquier persona.

Normativa actual sobre derecho al honor, la intimidad y la propia imagen

La normativa vigente en nuestro país sobre la materia viene recogida en la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (cuya última revisión fue en 2010), y la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos personales y garantía de los derechos digitales (que trae causa de la aprobación del Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de sus datos personales y a la libre circulación de estos datos).

Pues bien, conforme a dicha normativa, siempre que medie un consentimiento expreso por parte del titular de tales derechos y, en el caso de los menores de 14 años no emancipados, por parte de sus progenitores o tutores (quienes tendrán que estar de acuerdo), se pueden ceder estos derechos de imagen siempre y cuando se respeten ciertos límites contemplados en la ley (arts.2 y 3 de la LO 1/1982, de 5 de mayo, art.7 de la LO 3/2018, de 5 de diciembre y arts.6 a 9 del Reglamento general de protección de datos).

Es evidente que un niño de 5 años no puede prestar su consentimiento a la cesión de sus derechos de imagen, correspondiendo tal facultad a sus padres o tutores, ya que son ellos quienes ostentan la patria potestad o tutela y, en consecuencia, su representación legal (art.162 de nuestro Código Civil).

La patria potestad en el Código Civil

Ahora bien, como preceptúa el art.154 del Código Civil:

La patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercerá siempre en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental.

¿Hasta qué punto se respeta el derecho al honor, intimidad e imagen cuando, como decía anteriormente, se publica absolutamente cualquier aspecto de la vida personal de los niños? ¿Pueden los padres ceder sin límite y sin consecuencias la imagen de sus hijos mientras se encuentran en el ámbito estrictamente privado? ¿Existe realmente algún imperativo de interés público que ampare esta difusión? ¿Qué ocurrirá si, alcanzada por el menor la madurez suficiente, éste no quiere participar de esa forma de vida? ¿Y qué puede hacer frente a todo aquello que ya se ha publicado por sus padres?

Las intromisiones ilegítimas al honor, la intimidad y la propia imagen

Contempla el art.7, apartado 4, de la LO 1/1982, de 5 de mayo, como intromisión ilegítima al honor, la intimidad y la imagen, entre otras, la siguiente: 

La captación, reproducción o publicación por fotografía, filme o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos en el artículo 8.2.

Dicho artículo 8.2, dice:

En particular, el derecho a la propia imagen no impedirá: a) Su captación, reproducción o publicación por cualquier medio, cuando se trate de personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública y la imagen se capte durante un acto público o en lugares abiertos al público.

b) La utilización de la caricatura de dichas personas, de acuerdo con el uso social).

Por su parte, el art.4 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, recoge como derecho fundamental y necesitado de especial protección, este derecho al honor, la imagen y la intimidad personal y familiar, considerando en su apartado tercero que:

Se considera intromisión ilegítima en el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen del menor, cualquier utilización de su imagen o de su nombre en los medios de comunicación que pueda implicar menoscabo de su honra o reputación, o que sea contraria a sus intereses incluso si consta el consentimiento del menor o de sus representantes legales

¿Qué puede hacer el menor cuando alcanza la mayoría de edad?

Pues bien, con la normativa que tenemos, alcanzada la mayoría de edad, el joven influencer (que en ningún momento eligió serlo), podrá demandar esa intromisión ilegítima ante la jurisdicción civil, reclamando la correspondiente indemnización por el daño moral que haya sufrido.

Otra opción, con la que evitar “el mal trago” de demandar a tus padres, es ejercitar el derecho al olvido recogido en el art.94.3 de la Ley Orgánica de Protección de Datos. 

En nuestro país aún no hay precedentes sobre este tipo de acciones, pero sí que contamos con dos casos muy sonados que han reabierto el debate acerca de la necesidad de una regulación más garantista:

  • Uno de ellos tuvo lugar en Italia. Un Tribunal de Roma condenó a una madre “influencer” a eliminar cualquier dato de su hijo que hubiese publicado, debiendo indemnizarle en la cuantía de 10.000 €, y todo ello (en términos generales) por la gran presión mediática que le generaba la continua publicación de fotos, vídeos y datos sobre su vida personal, todo lo cual influía negativamente en el desarrollo normal de su vida diaria. 
  • Otro de ellos, en Austria, donde una joven adolescente, alcanzada la mayoría de edad, demandó a sus padres por haber compartido en Facebook fotografías de toda su niñez.

En conclusión, como hemos visto, nuestra legislación no es muy específica ni concreta. El propio preámbulo de la LO 1/1982, de 5 de mayo, estima razonable admitir que en lo no previsto por las leyes respecto a la protección del honor, la intimidad y la imagen, el uso que de ellas se dé esté determinado por las ideas que prevalezcan en cada momento en la sociedad y por el propio concepto que cada persona, según sus actos propios mantenga al respecto y determine sus pautas de comportamiento. 

Sin embargo, considero que esta realidad social y nuestros usos y costumbres habituales a día de hoy han sobrepasado una realidad jurídica que ha quedado desfasada y que resulta insuficiente para proteger un interés especialmente vulnerable.

Por lo que, para finalizar, lanzo un consejo y a la vez una sugerencia: intentemos ser un poco más conscientes de las consecuencias de nuestras huellas en las redes, para lo cual una buena educación digital no estaría de más.

¡Os invito a reflexionar y, sobre todo, a opinar!

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