¿Qué pasa con los despidos y los ERTEs durante el Estado de Alarma?

Publicado por Alejandro Enrique Ramírez (@enriquesinhache)

Desde el pasado 14 de marzo, cuando se declaró el Estado de Alarma con la publicación en el BOE del Real Decreto 463/2020, asistimos a un momento inédito en cuanto a creación de normas de urgencia se refiere. Y es que, ahora sí, nadie duda de la concurrencia de los requisitos de “necesidad extraordinaria y urgente” que justifican la promulgación de los numerosos Reales Decretos-Leyes que estamos conociendo con mayor frecuencia que de costumbre. 

Entre todas estas medidas, y quizá las que más hayan dado de que hablar en los medios y en las redes, se encuentran las numerosas disposiciones que pretenden atajar la pandemia desde el punto de vista económico-laboral. Hablo de, entre otras, la flexibilización de ERTEs mediante las medidas contenidas en el Real Decreto-Ley 8/2020

Estas medidas han sido analizadas en multitud de ocasiones en prensa y televisión, a veces creando más confusión de la que ya había al hacer un análisis periodístico con poco rigor jurídico, llegando a generalizarse la concepción de los ERTEs como “despidos

La medida estrella

El ERTE está siendo la medida estrella durante la crisis: el 16 de abril el Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE o SEPE) había reconocido la prestación por desempleo a unos dos millones de trabajadores afectados por un Expediente de Regulación Temporal de Empleo (vía El Economista).

Pero lo cierto es que no es una figura de nueva creación: sus orígenes se remontan al Estatuto de los Trabajadores de 1980el primero de su nombre-, y en la actualidad se regula en el artículo 47 del Real Decreto Legislativo 2/2015, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. Si bien es cierto que, vigente el Estado de Alarma, se han introducido diferentes modificaciones con las que se persigue mejorar la posición de trabajadores y empresarios en relación a la regulación ya existente, para así impulsar los expedientes temporales como alternativa a los despidos, intentando reducir al máximo la destrucción de empleo. 

Pero, ¿en qué consiste un ERTE?

ERTE” es el acrónimo para “Expediente de Regulación Temporal de Empleo”, y supone la suspensión del contrato de trabajo o la reducción de la jornada laboral de uno o varios de los trabajadores de la empresa, durante un periodo de tiempo determinado.

Es importante subrayar el carácter temporal de esta medida, que ha de venir justificada por una causa concreta de entre las que contempla la ley, y que suponga una amenaza de carácter transitorio para la viabilidad de la empresa, y no estructural o permanente. La coyunturalidad de las causas justificativas en el caso de los ERTEs excluye la posibilidad de extinción contractual o despido, por sus consecuencias definitivas, como solución óptima en estos casos. Por eso no debemos confundirlos con los Expedientes de Regulación –no temporales– de Empleo (EREs), que suponen la extinción de los contratos de trabajo a los que afecta, desapareciendo el vínculo contractual entre trabajador y empresa. 

Así, en los expedientes temporales, la flexibilización del empleo para evitar el despido y la garantía de subsistencia a largo plazo de la empresa son dos caras de la misma moneda. 

Expedientes de suspensión y de reducción

Los ERTEs pueden ser de dos tipos. El artículo 47 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores diferencia los de suspensión de los de reducción de jornada

  • Con los de suspensión el contrato de trabajo queda, valga la redundancia, en suspenso. Es decir, el contrato no se extingue, sino que permanecerá sin efectos por el tiempo que dure la causa justificativa del expediente. Durante este periodo de suspensión, trabajador y empresario quedan exonerados de sus obligaciones contractuales de prestación de servicios y abono del salario, respectivamente. El efecto es similar, por ejemplo, al de una excedencia.
  • Los de reducción de jornada, por su parte, tienen como objetivo ajustar el tiempo de prestación de servicios, así como la cuantía del salario, a las nuevas necesidades temporales de la empresa, de modo que el afectado seguirá trabajando pero con una disminución de entre un diez y un setenta por ciento de su jornada diaria, semanal, mensual o anual. 

¿Los afectados por un ERTE son parados?

Durante el tiempo en el que su contrato esté en suspenso o su jornada reducida, los trabajadores afectados pasarán a estar en situación legal de desempleo a efectos del cobro de la prestación por desempleo. Sin embargo, no podemos hablar de estos como parados debido a que, como decía, su contrato en ningún caso se extingue y, por tanto, tienen un contrato de trabajo en vigor y no buscan empleo de forma activa, lo que los excluye por definición de la cifra de personas en paro. 

Para conocer con exactitud cómo se calcula el paro registrado se puede consultar la web del SPEE pinchando aquí .

Las causas justificativas

La suspensión temporal del contrato de trabajo o la reducción de jornada de una parte o toda la plantilla de una empresa tienen consecuencias muy trascendentes. Pensemos que, como decía antes, los trabajadores no van a percibir su salario –o percibirán la parte proporcional en el ERTE de reducción– durante el tiempo que dure la medida. Cobrarán, en su caso, la prestación por desempleo.  

Por eso, para poder adoptar una medida de tal naturaleza es estrictamente necesario que concurra una causa que la justifique, de forma que si no se actuase pudiera llegar a ponerse en entredicho la viabilidad de la empresa. 

Las causas justificativas que contempla la ley son la fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (también llamadas por sus siglas “causas ETOP” o “CETOP”). 

Fuerza mayor

El artículo 1105 del Código Civil define la fuerza mayor como “aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables.

El mejor ejemplo de fuerza mayor estos días se hace evidente: la pandemia global causada por el Sars-COV-2, comúnmente conocido como Coronavirus. Esta circunstancia imprevisible tiene consecuencias en la actividad de las empresas que, por supuesto, puede llegar a justificar la aplicación de las medidas. En principio, además, es un problema temporal que justifica la aplicación de un ERTE en lugar de un despido objetivo individual o un ERE, ya que tarde o temprano, aunque nos cueste aún ver la luz al final del túnel, terminarán las medidas de confinamiento y las empresas podrán recuperar su actividad de forma escalonada. 

La Autoridad Laboral ha entendido que concurre fuerza mayor en empresas, entre otras, cuya actividad se ha visto paralizada por orden gubernativa (por ejemplo los bares o centros educativos), las que hayan visto restringido su acceso a suministros necesarios para el desarrollo de su actividad (talleres, fábricas, etcétera), los centros de trabajo donde no sea posible adoptar medidas de seguridad (clínicas de odontología o fisioterapia) o aquellas otras con casos positivos de COVID-19 en su plantilla, que se vieran obligadas a cerrar para evitar el contagio. 

Causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (ETOP)

Por otra parte, el ERTE puede venir justificado por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. Concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa (pérdidas actuales o previstas, disminución persistente de ingresos o ventas); las causas técnicas vienen dadas por cambios en el ámbito de los medios o instrumentos de producción (nueva maquinaria que permita prescindir de parte del personal, por ejemplo); organizativas cuando se produzcan modificaciones en los sistemas y métodos de trabajo del personal o el modo de organizar la producción; y de producción cuando haya una disminución considerable en la demanda de productos o servicios que vende la empresa.

En este caso hablamos de causas que tengan su origen en la pandemia del  Sars-COV-2, por lo que la justificación podría venir dada tanto por causas económicas como de producción, sobre todo por estas últimas, ya que lo lógico sería entender que la situación adversa produce una disminución en la demanda de productos como consecuencia directa de las medidas de confinamiento. Más difícil sería, sin embargo, justificar el expediente en causas organizativas o técnicas, que parecen tener escasa relación con la crisis sanitaria. 

Novedades de urgencia: el Real Decreto-Ley 8/2020

Decía al inicio del artículo que los ERTEs no son una invención reciente ni se han creado para paliar las consecuencias de la pandemia del Sars-COV-2. Sin embargo, no es menos cierto que para hacer frente a la crisis laboral que va de la mano de la sanitaria se han introducido medidas de flexibilización y agilización de los Expedientes de Regulación Temporal de Empleo, además de mejoras para empresa y trabajadores

Hablo de la regulación contenida en los artículos 22 y siguientes del Real Decreto-Ley 8/2020, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19. La regulación tendrá vigencia mientras se mantenga la situación extraordinaria derivada del COVID-19. Hablemos de las novedades más relevantes. 

Cotizaciones

En los ERTEs por fuerza mayor provocada por el COVID-19, la empresa quedará exonerada del pago de las cotizaciones correspondientes a los trabajadores afectados, a lo que en condiciones normales el empresario estaba obligado durante el tiempo de suspensión de los contratos en virtud del artículo 273.2 de la Ley General de la Seguridad Social. 

Además, el periodo en que se extienda el ERTE por fuerza mayor se considerará como efectivamente cotizado a todos los efectos para los trabajadores. 

Es decir, la medida beneficia a la empresa, que queda exonerada del pago de las cotizaciones que le corresponden, sin que esta circunstancia perjudique a los trabajadores, ya que el periodo de duración del expediente se considerará para estos como efectivamente cotizado. 

Prestación por desempleo

Tanto en los ERTEs basados en causas ETOP como en los de fuerza mayor, los trabajadores afectados podrán acceder a la prestación contributiva por desempleo, de forma extraordinaria, aunque no cumpliesen los requisitos de cotización mínima necesaria

Además, la prestación que perciban no consumirá paro, es decir, no se computará el tiempo de suspensión –o reducción– durante el que estén percibiendo la prestación por desempleo a efectos de agotamiento del derecho y de periodos máximos de percepción de la misma. 

Los trabajadores disfrutarán del cobro de la prestación por desempleo en estas condiciones hasta el fin del periodo de suspensión de sus contratos o de reducción de jornada. 

Compromiso de mantenimiento del empleo

Las empresas que decidan aplicar un ERTE aprovechando estas ventajas adquirirán un compromiso de mantenimiento del empleo durante seis meses. Es decir, no podrán despedir a los trabajadores afectados por el ERTE durante los seis meses siguientes a la finalización del mismo.

Posteriormente, el Real Decreto-Ley 11/2020 viene a especificar que este compromiso no se entiende incumplido por la extinción de los contratos temporales por cumplimiento del término por el que se suscribieron o la realización de la obra o servicio que tenga lugar dentro de dicho periodo de seis meses. 

Además, la Dirección General de Trabajo aclara en un comunicado emitido el pasado 7 de abril que tampoco se entiende incumplido el compromiso cuando la extinción se produzca por despido disciplinario declarado procedente, dimisión, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez.

De no cumplirse este compromiso, la sanción consistirá en la devolución de las cotizaciones dejadas de ingresar por la empresa. No aclara la Dirección General si habrán de abonarse solo las del trabajador despedido o las de todos los afectados, aunque parece más razonable lo primero. 

Esto es lo que algunos han calificado como la letra pequeña, si bien yo lo entiendo acorde al espíritu y objetivo último de la norma, que no es ni más ni menos que la salvaguarda del empleo. En palabras de la propia Dirección General, este compromiso se vincula al beneficio o la ventaja extraordinaria -por no prevista de manera expresa- que las empresas obtienen durante este periodo excepcional y como consecuencia de la aplicación de medidas laborales excepcionales. Podríamos decir que toda ventaja extraordinaria conlleva un esfuerzo extraordinario

Conclusión

El ERTE no es la única medida laboral con la que se pretende hacer frente a la crisis, sino que semanalmente vamos conociendo otras como la prohibición” de despidos, mejoras en las condiciones de Seguridad Social para los autónomos o el famoso “permiso retribuido recuperable”

Como diría Aristóteles allá por el siglo IV antes de Cristo, en el punto medio está la virtud, aunque en el entorno de absoluta premura en el que nos encontramos y en el que tanto está en juego, es hartamente complicado acertar en el blanco y adelantarse a lo que está por venir. 

Solo con el tiempo podremos alcanzar a comprender el alcance real que tendrán estas medidas, y si el equilibrio de fuerzas e intereses se ajustaron de la forma más eficiente posible. Lo único que estamos en disposición de afirmar en estos momentos es que los tiempos que se avecinan no serán mejores que los que dejamos atrás con el año 2019. 

Para más información sobre ERTEs durante el Estado de Alarma puede consultar esta guía del Ministerio de Trabajo, en la que se detallan las actividades afectadas, dudas frecuentes y otros aspectos relacionados con estas medidas.

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