¿Es delito toser intencionadamente a policías durante la crisis del coronavirus? Contraargumentación

Publicado por el usuario de Twitter Apuntes Jurídicos“.

El objetivo del presente artículo es ofrecer un punto de vista alternativo a la opinión vertida recientemente en esta misma página en el artículo titulado “¿Es delito toser intencionadamente a sanitarios, policías o militares durante la crisis del coronavirus?“. publicado por Francisco José Álvarez Gómez.

En dicho artículo, su autor sostiene que la conducta de toser a miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad, sanitarios o militares, podría ser constitutivo de un delito de atentado a agente de la autoridad comprendido en el artículo 550 del Código Penal, llegando a considerar el tipo agravado por ser dicha acción potencialmente peligrosa para la vida o poder causar lesiones graves.  

Para ello se lleva a cabo una interpretación extensiva – en palabras del propio autor – del término “agredir”, reflejado en el tipo penal, equiparando el hecho de toser, en el contexto actual, a una agresión

En concreto en este artículo nos referiremos exclusivamente al caso de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. Para exponer nuestra postura en el presente artículo partiremos de dos supuestos diferenciados:

  1. Persona que sin saber si está contagiado o no, en un momento determinado tose a un miembro de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.
  2. Personas que a sabiendas de que está contagiado tose a miembros de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

Persona que sin saber si está contagiado o no, en un momento determinado tose a un miembro de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad

Como hemos indicado al principio el objetivo del presente artículo es ofrecer un punto de vista alternativo, desde una posición de respeto a lo expuesto por el autor del artículo anterior, en relación a la posibilidad de aplicar el artículo 550 al hecho de toser, en concreto a miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

Para ello, en primer lugar  empezaremos invocando el principio de legalidad, contenido en el artículo 25 de la Constitución Española:

Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento”, así como en el artículo .1.1 del Código Penal: “no será castigada ninguna acción  ni omisión que no esté prevista por ley anterior a su perpetración”.

Más adelante en el artículo 4.1 se establece que:

las leyes penales no se aplicarán a casos distintos de los comprendidos expresamente en ellas”.

Respecto a ello resulta destacable la postura del Tribunal Constitucional en relación a las interpretaciones extensivas y/o analógicas de las normas:

«la garantía material del principio de legalidad comporta el mandato de taxatividad o certeza, que se traduce en la exigencia de predeterminación normativa de las conductas punibles y de sus correspondientes sanciones (‘‘lex certa’’). Esta exigencia tiene implicaciones no sólo para el legislador, sino también para los órganos judiciales. En su labor de interpretación y aplicación de las leyes penales, estos últimos se hallan también sometidos al principio de tipicidad, en el sentido de que, por un lado, se encuentran en una situación de sujeción estricta a la ley y, por otro, les está vedada la interpretación extensiva y la analogía “in malam partem”» (Sentencia 126/2001 de 4 de Junio del Tribunal Constitucional).

Por otra parte y en el mismo sentido, Muñoz Conde y García Arán sostienen que  «si la interpretación extiende el sentido de la norma más allá de las acepciones posibles del término legal (su sentido literal), está permitiendo su aplicación a supuestos no contenidos en el precepto y, por tanto, incurriendo en analogía prohibida» (Muñoz Conde/García Arán, Derecho Penal. Parte General).

Igualmente, el Código Civil en su artículo 4.2 establece que:

Las leyes penales, las excepcionales y las de ámbito temporal no se aplicarán a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas

Los preceptos anteriormente expuestos son los que nos llevan a posicionarnos en contra de que las acciones recogidas en el artículo 550 puedan hacerse extensivas a la acción de toser a agentes de la autoridad, sin caer en una aplicación extensiva “in malam partem” cuando no en la analogía ( Auto 885/2019 de la Audiencia Provincial de Tarragona).

Según establece el propio Tribunal Supremo para que se produzca el delito de atentado a agente de la autoridad, uno de los requisitos esenciales es la realización de una agresión, acometimiento, empleo de fuerza, intimidación grave o resistencia activa también grave, no encontrándose la acción de toser entre las anteriormente indicadas.

Un repaso somero de de la jurisprudencia no arroja resultados sobre el hecho de toser, si bien si del de escupir, considerado razonablemente más grave que el de toser, sin que se haya considerado como delito de atentado, enmarcándose más bien en la falta de respeto y consideración descrita en el artículo 556.2, no aplicable no obstante cuando el sujeto pasivo es miembro de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, dado que el precepto legal reserva dicho artículo para faltas de respeto y consideración a la autoridad y no a los agentes de la autoridad.

Por otra parte, el hecho de que nos encontremos en una situación de evidente excepcionalidad en varios sentidos, no permite hacer una interpretación extensiva de los hechos tomando como base dicha situación de excepcionalidad. En tal sentido, el Real Decreto 463/2020, por el que se declara el estado de alarma, introduce una serie de restricciones y medidas que no afectan a los derechos constitucionales relacionados con el principio de legalidad, ni al Código Penal o la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de manera que la posibilidad de que la persona pudiera estar contagiada no sería en si misma suficiente, a nuestro juicio, como para llevar a cabo una interpretación extensiva en los términos expuestos anteriormente.

Sería difícilmente justificable el hecho de atribuir intención de lesión o de menoscabo del principio de autoridad y buen funcionamiento de los servicios públicos (bien jurídico protegido en el delito de atentado) a una persona que, sin saberse contagiada, llevara a cabo dicha conducta.

¿Y si dicha persona está contagiada?

Persona que a sabiendas de que está contagiado tose a miembros de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad

Para un mayor entendimiento de nuestra postura procederemos a exponer, en primer lugar la calificación de los hechos en relación a un delito de lesiones, previsto y penado en el apartado 1 del artículo 147 del Código Penal, con posibilidad de aplicación del artículo 149, asumiendo que la víctima no sea miembro de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

Artículo 147 del Código Penal.

1. El que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental, será castigado, como reo del delito de lesiones con la pena de prisión de tres meses a tres años o multa de seis a doce meses, siempre que la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico. La simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión no se considerará tratamiento médico.

No obstante, y para que se produzca dicho delito es preciso que se den una serie de requisitos, los cuales pasan a exponerse a continuación:

  • En este caso, la acción de toser tendría cabida en el tipo penal, en el que se admite cualquier medio o procedimiento.
  • El hecho de contagiar el virus se considera en su mismo un menoscabo de la salud, si bien sería preciso que se requiera tratamiento médico o quirúrgico, incurriéndose en el delito agravado en función de la gravedad del curso de la enfermedad.
  • El autor debe estar efectivamente contagiado y con su acción llevar a cabo el contagio de una tercera persona, de forma dolosa, es decir, teniendo conocimiento de que se encuentra infectado y con voluntad de contagiar. De lo contrario podría hablarse de un delito de lesiones por imprudencia, para lo que igualmente se requeriría resultado de contagio. De no estar efectivamente el autor contagiado estaríamos ante un supuesto de delito imposible.
  • La víctima debe resultar contagiada por la acción del autor  (Teoría de la imputación objetiva). Aquí se presentaría el hecho más problemático: ¿Cómo determinar que se ha contagiado por el autor de los hechos y no se contagió de manera fortuita en un momento anterior?
      
  • Si la víctima no resultara contagiada, se trataría de un delito de lesiones en grado de tentativa en atención a los artículos 15 y 16 del Código Penal, siempre que la acción hubiera resultado dolosa.

¿Y respecto al delito de atentado?

En ese caso, podría hacerse extensiva la conducta de toser intencionadamente, por parte de alguien sabiéndose contagiado, con conocimiento y voluntad de contagiar a un agente de la autoridad, y cumpliendo el resto de elementos del tipo del delito de Atentado en base a un argumento de extensión teleológica:

El argumento de extensión teleológica se utiliza con la función contraria al anterior, vale para justificar que excepcionalmente se aplique una norma a un caso cuyos hechos no son subsumibles bajo su supuesto de hecho, tal como éste es descrito en el correspondiente enunciado normativo. La base del argumento se encuentra en que, con arreglo al fin que justifica la norma existente, resulta absurdo no dar ese mismo tratamiento, no aplicar la consecuencia jurídica sentada por esa norma a un caso que no entra en lo descrito en el supuesto de hecho de la misma” (García Amado, Juan Antonio (2016). La interpretación y sus argumentos (IV): argumentos teleológico y sistemático. Almacén de derecho.”).

Por otra parte SOTO NIETO, sostiene respecto al delito de atentado que “acometer supone agredir mediante el ejercicio de una acción dirigida a la lesión de la vida, la salud o la integridad corporal de la persona atacada” (Soto Nieto, Francisco (2006). Atentado por acometimiento. La Ley Revista jurídica española de doctrina, jurisprudencia y bibliografía), de manera que la acción deliberada de contagiar a un agente de la autoridad podría considerarse a nuestro juicio una acción dirigida a la lesión de la salud de dicho agente.

Por tanto, en este caso no sería razonable dejar de castigar la conducta como delito de atentado a agente de la autoridad, al igual que no lo sería no considerar atentado, por ejemplo, al hecho de pulverizar una sustancia química tóxica de forma disimulada sobre un miembro de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, siempre que se cumplan el resto de requisitos del tipo penal.

Es preciso indicar que en el caso del atentado, para su consumación no sería necesario que el contagio buscado por el autor fuera efectivo (lo cual conllevaría no pocos problemas, por el mismo motivo que las lesiones), dado que “el atentado se perfecciona incluso cuando el acto de acometimiento no llegar a consumarse. Lo esencial es la embestida o ataque violento. Por ello se ha señalado que este delito no exige un resultado lesivo del sujeto pasivo, que si concurre se penará independientemente” (STS 672/2007).

Al ser la temática de tan vigente actualidad no ha dado tiempo material a que se genere jurisprudencia al respecto, si bien existe un auto de prisión del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número 1 de Segovia en el que la conducta del condenado consistió, entre otras que incluían “un  comportamiento violento y amenazante”, en escupir a los agentes de la autoridad actuantes, si bien no existen fundamentos jurídicos en los que se desarrolle la idea de que el hecho de escupir por sí mismo pueda enmarcarse en dicha tipificación.

En definitiva, para poder apreciar el delito de atentado por el hecho de toser a miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad es preciso, además de que se den los elementos del tipo de atentado, que el autor de los hechos tenga certeza de que está contagiado por el Covid-19, y en base a ello tenga la voluntad de atentar contra la salud de un miembro de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad provocando o intentando provocar el contagio del mismo. El propio acto de toser en dichas circunstancias constituiría el delito de atentado consumado, mientras que habría que atender al resultado para poder calificar un delito de lesiones, consumado o en grado de tentativa, en concurso ideal.

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