Odiar, ¿es delito?

Publicado por Carmen García de la Escosura Vázquez.

Nuestro Código Penal hace referencia al concepto de odio (entendido como elemento discriminador) en diversos artículos, pero sólo en dos de ellos lo realiza de forma expresa. Por la complejidad (y extensión) que esto supondría, nos centraremos en lo que frecuentemente ha generado más debate: los discursos odiosos

Obviamente, odiar –per se– no es un hecho ilícito ni un delito. El ordenamiento jurídico no entra a regular sobre las emociones. Sin embargo, la manifestación del odio en según qué contexto sí podría llegar a suponer una infracción penal. En este sentido, se hace necesario identificar:

¿Cuándo nos encontramos ante un discurso de odio?

El art. 510 CP recoge los delitos de odio cuya finalidad es proteger la dignidad de las personas, reforzando el principio de igualdad especialmente de los miembros de los denominados grupos diana (colectivos, no necesariamente minoritarios, históricamente discriminados).

Para hacer efectiva esa protección, el citado precepto penal adelanta la barrera punitiva con el fin de condenar, como delito autónomo, la aptitud para generar salvo el art. 510.2.a) primer inciso que supone una infracción de resultado-, mediante conductas dolosas, un clima de odio o discriminación hacia un colectivo.

Así las cosas, los discursos de odio tienden a identificarse con las acciones de propagación, incitación, promoción y justificación al odio (STEDH (Sección 1ª) de 4 de diciembre de 2003, caso Müslum Günduz c. Turquía) “basada en una lista no exhaustiva de características personales o estados que incluyen raza, color, idioma, religión o creencias, nacionalidad u origen nacional o étnico al igual que la ascendencia, edad, discapacidad, sexo, género, identidad de género y orientación sexual” (Recomendación General nº15 de la ECRI). 

De todo lo anterior, cabe deducir que la aplicación del mencionado delito se reduce a un contexto antidiscriminatorio. Sin embargo, la amplitud del artículo ha generado su empleo fuera de ese ámbito, como ya ocurrió al calificar como delito de incitación al odio quemar fotos de los Monarcas (STC 177/2015, de 22 de julio, FJ4). Y no sólo eso, sino que esa misma deficiencia limitativa afecta más allá del contexto. Puesto que, en tanto en cuanto delito de expresión, difumina la creación de una línea que permita determinar:

¿En qué momento una “acción comunicativa” deja de estar amparada por el derecho a la libertad de expresión para constituir un delito de odio?

La libertad de expresión (entendida como libertad de información y de opinión) está constituida como uno de los pilares esenciales de una sociedad democrática como la nuestra al garantizar la comunicación pública libre en tanto en cuanto favorece la creación de opiniones públicas libres

Ahora bien, a pesar de la posición preferente de la que goza el derecho fundamental (reconocido en el art. 20 CE) a la libertad de expresión, no es un derecho absoluto. Lo que implica que podrá ser modulado y/o limitado justificadamente “de tal modo que […] no quede desnaturalizado” (STC 112/2016, de 20 de junio, FJ 2). 

Lo anterior supone que, caso por caso, el órgano judicial realizará un “test” que –valorando los bienes confrontados– justifique, o no, la proporcionalidad en la limitación penal del ejercicio del citado derecho analizando no sólo las manifestaciones emitidas (constitutivas de una posible infracción penal), sino también el contexto en el que se llevaron a cabo (STS 224/2010, de 3 de marzo, FJ 3). 

En este sentido, cabría plantearse la necesidad de tasar determinadas conductas que, per se, supusieran la justificación de la aplicación penal (y consecuente limitación de la libertad de expresión) en aras de la seguridad jurídica. Sin embargo, precisamente por esa misma seguridad jurídica, nuestro ordenamiento prohíbe la censura previa (art. 20.2 CE) permitiendo así que el derecho pueda adaptarse casuísticamente a las circunstancias sociales. Reforzando, al mismo tiempo, el papel que le corresponde al derecho a la libertad de expresión en una democracia no militante (STC 48/2003, de 12 de marzo, FJ 7) como la nuestra.

Sobre la base de lo expuesto, los discursos odiosos no siempre son constitutivos de una infracción penal, aunque, más que probablemente, nos encontremos ante conductas moralmente reprochables (STS 95/2018, de 26 de junio, FJ 2). Por este motivo, debemos comprender que hay (1) expresiones que plantean exclusivamente un problema de civismo, (2) otras que requieren de una reacción del ordenamiento jurídico, pero no penal (recordemos que el art. 53.2 CE reconoce la tutela de los derechos fundamentales a los Tribunales ordinarios sin ceñirse al penal), y (3) que sólo son constitutivas de delito “las más graves” (que se ciñan al tipo penal), conservando así el principio de intervención mínima del Derecho Penal.

Respecto a estas últimas, el problema con el que nos enfrentamos es que, como se ha mencionado anteriormente, el art. 510 CP es excesivamente amplio. Motivo por el cual, en ocasiones, se produce un verdadero dilema sobre cuándo nos encontramos o no ante una infracción penal. Así las cosas, tenemos claro que debe cumplir con una serie de requisitos:

  1. De un lado, el sujeto pasivo debe resultar uno de los colectivos que se han convertido, tradicionalmente, en diana de odio, hostilidad y violencia en la sociedad. Es decir, con independencia de que la víctima sea un solo individuo (por su pertenencia real o presunta a un colectivo), esa acción tiene que generar un peligro para el grupo en su conjunto.
  2. De otro lado, la manifestación debe ser pública, excluyéndose así tanto el ámbito privado como el semiprivado. 
  3. Y, además, debe generar un clima directa o indirectamente (con la excepción del negacionismo que sólo comprende la incitación indirecta) de odio, hostilidad, discriminación o violencia hacia colectivos tradicionalmente protegidos. En este sentido, se entenderá por incitación directa la creación de un peligro inminente que pueda generar una reacción a corto plazo; y por incitación indirecta la fase previa en la que se contribuye de manera eficaz a generar un peligro abstracto a los grupos diana. Para valorar la idoneidad de la incitación, de manera que quede justificada la aplicación del precepto penal, se ha elaborado la Recomendación General nº15 de la ECRI (sintetizando el Plan de Acción de Rabat) consistente en un test de severidad de seis puntos. A saber: contexto del discurso, capacidad de influencia, naturaleza y contundencia del mensaje, contexto de los comentarios, medio utilizado, y naturaleza de la audiencia.

En resumen, sólo cuando se cumplan con los requisitos anteriores, y siempre y cuando concurra una de las (seis) conductas típicas descritas en el art. 510 CP, podría quedar justificada la injerencia en el derecho a la libertad de expresión. No obstante,

¿Es proporcionada esta limitación penal?

Desde un punto de vista victimológico, es necesario proteger a aquellos grupos que se han visto sometidos a climas hostiles históricamente. Mostrar una opinión disidente no puede suponer un castigo, si bien otras acciones requieren de una respuesta jurídica, pero no exclusivamente penal.

Bajo mi punto de vista, la limitación penal al derecho a la libertad de expresión sobre la base del art. 510 CP no es proporcionada. Por dos motivos: (1) La vaguedad del art. 510 CP (que no mejoró tras la reforma de 2015) podría llevar a calificar innumerables conductas como discursos odiosos, vulnerando así el derecho a la libertad de expresión. Y (2) no respeta el principio de intervención mínima del Derecho Penal al condenar la incitación indirecta como suerte de peligro latente.

Así las cosas, abogar por la despenalización de los discursos odiosos tal cual están configurados, no significa rechazar que el Derecho Penal deba aportar su granito de arena a la lucha contra la discriminación. Pero, no mermando el núcleo de un derecho esencial como es la libertad de expresión. 

Odiar no es un delito, pero tampoco debe parecerlo. Y, aunque no existe una solución perfecta que llueva a gusto de todos, quizás sí una más idónea como condenar los hechos ilícitos sobre la base de otro precepto penal (como la injuria, las amenazas o la provocación a la comisión de un delito en tanto peligro cierto). Recordando, asimismo, que el art. 22.4 CP reconoce como agravante “cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo, orientación o identidad sexual, razones de género, la enfermedad que padezca o su discapacidad”.

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