Señoría, me acojo a mi derecho a no declarar. Hablemos de la dispensa del art. 416 LEcrim

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Publicado por Juan Antonio Parra Bustillos.

Planteamiento inicial de la cuestión

Debemos de partir en este artículo anunciando la premisa de que la ley de Enjuiciamiento Criminal establece en su artículo 410 una obligación para todos los residentes  en el territorio nacional español de acudir al llamamiento judicial para declarar de cuanto sean conocedores sobre hechos que puedan ser presuntamente delictivos.

Y es que además de la obligación de acudir al llamamiento judicial, se tiene obligación de decir verdad, que se extiende tanto a la fase de instrucción como a la fase de juicio oral.

Lo  realmente interesante es que este “status” de testigo al que hacemos alusión se hace extensible en nuestra legislación procesal penal igualmente al sujeto pasivo del delito, salvo en el homicidio como es lógico, que tendrá la condición de víctima, pues nuestra ley no reconoce un status exclusivo de la condición de víctima en cuanto a su concurrencia o aportación al acervo probatorio del proceso.

En palabras más claras e ilustrativas, la víctima en nuestra legislación penal, además de víctima puede ser testigo, sin que la etiqueta o status de víctima menoscabe o lesione los derechos o cualidades de su condición de testigo.

Dejando a un lado todo lo anterior de momento y siguiendo el recorrido legislativo del texto de la ley de Enjuiciamiento Criminal, nos encontramos, sin embargo, con el artículo 416 del citado texto, que establece:

“Están dispensados de la obligación de declarar: 

Los parientes del procesado en líneas directa ascendente y descendente, su cónyuge o persona  unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil, así como los parientes a que se refiere el número 3 del artículo 261.

El Juez instructor advertirá al testigo que se halle comprendido  en el párrafo anterior que no tiene obligación de declarar en contra del procesado; pero que puede hacer las manifestaciones  que considere oportunas, y el Secretario judicial consignará la contestación que diere a esta advertencia.”

Dicho artículo nace en desarrollo del mandato recogido por la Constitución Española, la cual en el artículo 24, procede a garantizar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, y en consecuencia de lo anterior, anuncia la obligación de la ley de regular los supuestos en que “por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos”.

Algunas cuestiones de interés a resolver

¿Cuál es el fundamento o fin de esta dispensa de declarar del artículo 416 Lecrim?

Parece ser que el legislador penal ha proyectado el conflicto moral que se ocasiona cuando tenemos que optar entre la necesaria obligación de lealtad a la ley y la lealtad que puede merecer nuestro pariente desde un punto de vista ético.

Se trata pues, de establecer una balanza entre el interés público y los derechos y deberes pertenecientes a la esfera privada de los individuos, que la Ley y el art. 416 LECrim resuelven con la existencia de una “prerrogativa o privilegio familiar”, pudiendo decidir el sujeto entre colaborar con la Justicia o guardar silencio.

Para concluir, no es más que dar solución al conflicto al que puede verse expuesto un testigo entre la obligación de decir la verdad y la unión de solidaridad y familiaridad que le une con el procesado.

¿Cuáles son los problemas que está planteando la dispensa del artículo 416 Lecrim?

En los supuestos de violencia de género es muy habitual por parte de las  víctimas que se produzca el acogimiento al artículo citado anteriormente con el objetivo de no declarar en contra de su presunto agresor. Todo ello con la dificultad añadida de que ya habían denunciado al mismo en un momento procesal anterior y que incluso llegan a contribuir a que el procedimiento penal no llegue a ningún puerto.

Quizás los dos antecedentes que lleven a que se produzca este fenómeno sean la existencia de una relación afectiva o matrimonial entre agresor y víctima y la peculiaridad de este tipo de violencia intrafamiliar, que la hace tan especial.

Pero el resultado directo de todo esto que anunciamos, es que la dispensa recogida en el artículo 416 de la Lecrim, lleva a la obstaculización del procedimiento penal en materia de violencia de género ya que, al tener carácter general, también ampara a las víctimas que se quieran acoger a la misma.

En los procesos penales por violencia de género, tal vez por las características de dicha violencia, que se produce en un ámbito íntimo del hogar familiar, el poder probatorio resulta enormemente difícil y se hace notar aún más cuando la declaración de la víctima supone la única prueba para desvirtuar el principio de presunción de inocencia del presunto agresor.

La visión jurisprudencial de la materia objeto de problemática

A  modo de síntesis, la jurisprudencia emanada por los tribunales acerca de la ya mencionada dispensa del artículo 416 puede agruparse en las siguientes premisas:

  • La dispensa comprende o abarca el rechazo a declarar de todas y cada una de las personas que se recogen por el artículo 416 incluso cuando la que haga uso de ella sea la víctima del delito.
  • No importa que se haya disuelto el vínculo matrimonial o conyugal, incluso la relación análoga al mismo preexistente en los casos de violencia de género. La dispensa seguirá operativa a plenos efectos para la víctima que quiera hacer uso de ella, siempre  que se trate  de hechos ocurridos  durante  la  relación  que mantuvieron.
  • La dispensa regirá durante todo el proceso penal. El artículo 416 la sitúa en sede judicial, pero también es posible su transposición a la fase policial.
  • Se deberá advertir al beneficiario de este derecho a la dispensa de la existencia del mismo, bajo pena de nulidad de lo actuado, es  decir, de la diligencia testifical practicada.
  • Si durante la fase de instrucción una persona debidamente informada y que puede disfrutar de la dispensa procede a declarar y posteriormente en fase de juicio oral se acoge a la dispensa y manifiesta su rechazo a declarar, las declaraciones vertidas en la fase de instrucción no podrán ser utilizadas como material probatorio.

Una evidencia de todo lo anterior se observa al no dar validez a la declaración de los policías que estuvieron presentes en el primer testimonio en sede policial de la víctima como testigos referenciales.

Ahora bien, quizás por las exigencias que han ido surgiendo en los últimos años de la práctica forense o más bien por el gran uso que se le ha dado a la figura de la dispensa, se han tenido que delimitar los límites de la misma, y se ha hecho en dos ocasiones a través de dos acuerdos jurisdiccionales.

Procedamos pues con un breve análisis de cada uno por separado, dejando constancia de las modificaciones o aclaraciones más importantes en materia de la dispensa.

Acuerdo del pleno no jurisdiccional d  la sala segunda del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2013

El primero de ellos, que tuvo lugar el 24 de abril de 2013 matizó lo siguiente:

“La exención de la obligación de declarar prevista en el art. 416.1 LECRIM alcanza a las personas que están o han estado unidas por alguno de los vínculos a que se refiere el precepto. Se exceptúan: 

a)  La declaración por hechos acaecidos  con posterioridad a la disolución del matrimonio o cese definitivo de la situación análoga de afecto. 

b) Supuestos en que el testigo esté personado como acusación en el proceso.

Según lo manifestado por el tribunal, lo que debemos preguntarnos como juristas debe hacer hincapié no tanto en la letra a) del acuerdo, sino en la letra b) del mismo.

¿Qué pasa con las víctimas que estuvieron personadas en el procedimiento como acusación  particular, pero desistieron en su acusación antes del inicio del juicio oral, podrían acogerse  a la dispensa en ese momento? Formulado de otra manera ¿La expresión “quien esté personado como acusación” incluye a la víctima que estuvo y ya no lo está?

El Tribunal Supremo llegó a pronunciarse hasta en dos ocasiones (STS 449/15 y STS  28 de marzo de 2017) negando que la efectividad y nacimiento de la dispensa quedase a antojo de que se encuentre personada o no la persona como acusación particular.

Acuerdo del pleno no jurisdiccional de la sala segunda del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2018

No obstante, poco tuvimos que esperar en el tiempo para que fuera el alto tribunal de nuevo el que se pronunciara sobre dicha cuestión en el acuerdo no jurisdiccional de 23 enero de 2018, estableciendo lo siguiente:

“ 1.-  El acogimiento,  en el momento del  juicio oral, a la dispensa  del deber de declarar establecida en el artículo 416 de la LECRIM, impide rescatar o valorar anteriores  declaraciones del familiar-testigo aunque se hubieran efectuado con contradicción o se hubiesen efectuado con el carácter de prueba pre-constituida.

2.-  No queda excluido de la posibilidad de acogerse a tal dispensa (416 LECRIM) quien,  habiendo estado constituido como acusación particular, ha cesado en esa condición.”

A la vista de lo matizado por este acuerdo en su apartado segundo, la dispensa del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y con ella todas las prerrogativas que ofrece, como temíamos, puede nacer, morir y volver a nacer dependiendo de si se está ejerciendo o no la acusación particular, a lo largo del procedimiento penal.

Esto supone dejar en manos de la testigo-víctima la operatividad de la figura de la dispensa, algo cuanto menos inusual en nuestra legislación.

STS 49/2018 de 30 de enero

Para concluir con este  apartado jurisprudencial, merece la pena hacer un breve comentario a la STS 49/2018 de 30 de enero.

En un momento inicial, la resolución hará especial hincapié en la cuestión de la obligatoriedad bajo pena de nulidad de lo actuado de informar de la existencia de la dispensa a quienes pueden beneficiarse de la misma.

Se  hace una importante distinción entre los familiares-víctimas que acuden a denunciar en un momento previo, y luego se constituyen como acusación, a quienes no habrá que informales de la misma, y los familiares- víctimas que son llamados para participar en el esclarecimiento o en la indagación de los hechos delictivos, donde sí se establecerá la obligatoriedad de informar, tanto en sede policial como en sede judicial.

En último lugar, y no por ello menos importante, la resolución del alto tribunal dirime una cuestión que lleva rondando  mis pensamientos desde que inicié la lectura del artículo 416 para la elaboración del presente dictamen jurídico: ¿Qué ocurre con los parientes no consanguíneos, es  decir, con los parientes por afinidad? ¿Disfrutan de la dispensa del artículo 416 Lecrim?

La  cuestión no es resuelta por el artículo 261 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ni tampoco se resuelve en el artículo 416 del mismo texto.

El tribunal Supremo matizó a este respecto que, al encontrarnos ante una  dispensa; “Debe ser la norma interpretada restrictivamente”. Entiendo  pues, que no podrán acogerse los parientes por afinidad a la dispensa del artículo 416 de la ley de Enjuiciamiento Criminal, al no estar expresamente contemplados o mencionados por la misma.

Conclusiones

Haciendo una evaluación profunda de todas y cada una de las eventualidades que rodean a la dispensa fijada por el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y queriendo siempre transitar hacia una mayor protección de la víctima de violencia de género, debo concluir que la solución a la obstaculización de los procesos penales a causa de la dispensa no pasaría por una reforma radical del precepto. Una reforma radical del artículo 416 no conllevaría una mayor protección de la víctima

Si me viera en la obligación de compartir una solución por la que abogan otros autores con mucho más bagaje jurídico que el que suscribe, establecería que la presentación de una denuncia por parte de la testigo-víctima (una vez fuese informada debidamente de su derecho a no declarar, como prescribe el art. 416 Lecrim), se considerase como una renuncia al ejercicio de la dispensa. Si se ha iniciado la maquinaria de la Administración de Justicia, máxime si se trata, en la mayor parte de los casos, de delitos públicos, no parece ilógico que se exceptúe el derecho de la dispensa. La víctima mantiene intacto su derecho a elegir si declarar o no contra el presunto agresor, pero una vez elige dar el paso debería continuarse la tramitación del procedimiento judicial, vedando en esos casos la posibilidad abierta en el art. 707 Lecrim.

Sin embargo, también otras opiniones de magníficos juristas procesalistas se decantan por una reforma del artículo 416, ya que el sistema actual hace recaer en la testigo-víctima en exclusiva toda la responsabilidad del éxito del proceso, refiriéndonos concretamente a su elección voluntaria de acogerse a la dispensa legal y no declarar o, en sentido contrario, prestar declaración.

La fiscalía ya ha advertido de que en un considerable número de casos de violencia contra la mujer la única prueba directa del hecho delictivo es el testimonio de la víctima que, si se acoge a la dispensa legal y no declara, ya sea en la fase de instrucción o en el juicio oral, se dictará necesariamente sentencia absolutoria.

La solución está en manos del legislador, pues como vemos, opiniones hay para todos los gustos.

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