Menores de 16 años y abusos sexuales, ¿tiene relevancia su consentimiento?

Publicado por Eva Vives.

La protección de los menores

Dentro del sistema de protección de los menores, son esenciales las normas del Código Penal, que contemplan la represión contra aquellos ataques más graves a los bienes jurídicos esenciales de las personas. Así, nuestro Código Penal prevé tipos agravados en múltiples delitos cuando estos se cometan contra menores de edad o contra menores de una determinada edad, como sucede con los delitos de homicidio y lesiones, entre otros.

Dentro de esta protección, y como consecuencia del carácter especialmente grave y deleznable de estos delitos, nuestro Código Penal regula de forma específica los delitos de “agresiones y abusos sexuales a menores de dieciséis años” en el Capítulo II bis del Título VIII de su Parte Especial, situada en su Libro II, dando a estos delitos una entidad propia dentro de los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales. Así, este Capítulo II bis, que comprende los artículos 183 a 183 quáter, castiga todo acto de carácter sexual llevado a cabo con un menor de dieciséis años, así como las conductas de ciberacoso sexual como el “grooming” o el “sexting”.

Cabe recordar también que a los comprendidos entre los 16 y los 18 años se les otorga la misma protección contra los abusos sexuales que a los mayores de edad en el Capítulo II del mismo Título VIII, si bien, como adición, se establece un artículo específico de protección reforzada, el art. 182, que castiga al que,

“interviniendo engaño o abusando de una posición reconocida de confianza, autoridad o influencia sobre la víctima, realice actos de carácter sexual con persona mayor de 16 años y menor de 18”.

Irrelevancia del consentimiento del menor

Por lo que respecta a la irrelevancia del consentimiento del menor en estos delitos de naturaleza sexual, el Código Penal parte de la premisa de que el consentimiento del menor a un contacto de naturaleza sexual es irrelevante, de modo que su concurrencia no se toma en ningún caso en cuenta y toda relación sexual de una persona mayor con un menor de dieciséis años constituye un delito de abuso, con independencia de que medie o no consentimiento del menor y de que concurra o no violencia o intimidación (en cuyo caso estaríamos ante un delito de agresión sexual a un menor). Ello se fundamenta tanto en la falta de madurez mental, física y sexual del menor para consentir, como en la relación de superioridad y prevalencia de la persona mayor de edad respecto de la víctima, que daría lugar a un consentimiento forzado.

De esta manera, el bien jurídico que se protege en estos delitos viene integrado no tanto por la libertad sexual (el derecho a la autodeterminación sexual de la persona) como por la indemnidad sexual, esto es, el derecho a un proceso normal de maduración sexual, que es de especial protección durante los años de la infancia y la adolescencia temprana.

Introducción al artículo 183 quáter

Sin embargo, al elevarse la edad para considerarse abusos a un menor de los 13 a los 16 años por la Ley Orgánica 1/2015, modificándose el Capítulo II bis del Título VIII del Código Penal, tanto en rúbrica como en contenido, surge una nueva problemática: ¿qué sucede con las relaciones sexuales consentidas entre adolescentes? 

Es precisamente esta elevación de la edad de protección de los menores la circunstancia que hace surgir la necesidad de introducción de una salvedad que haga que no se criminalicen los contactos sexuales consentidos entre adolescentes, a los que se entiende que tienen derecho en ejercicio libre de su sexualidad, evitándose las interpretaciones estrictas de la norma que no se ajusten al contexto social. Así, la reforma operada en 2015 no pretende condenar las relaciones entre menores ni la libre expresión de la sexualidad de los adolescentes, sino otorgar a los menores adolescentes una mayor protección frente al abuso que un mayor de edad puede hacer en su posición de superioridad. Pues bien, esta salvedad necesaria se introduce por el legislador en nuestro Código Penal en la figura del artículo 183 quáter, que establece que:

el consentimiento libre del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este Capítulo, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez”.

Es relevante resaltar que existe un gran debate y controversia doctrinal desde el punto de vista de la teoría jurídica del delito acerca de la naturaleza de este precepto, principalmente en relación con el elemento del delito al que afecta: tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad o punibilidad.

Así, existen juristas que lo catalogan de excusa absolutoria, esto es, causa de exclusión de la pena, (esto es, un supuesto en que el legislador opta por no imponer una pena a quien ha cometido una acción típica, antijurídica y culpable, generalmente con el fin de evitar perjuicios adicionales a la víctima o de incentivar al sujeto activo para realizar ciertos actos postdelictivos de contenido favorable), mientras que otros (entre los que se encuentra la autora del presente análisis) entienden que se tratan más bien de una causa de justificación, esto es, de un supuesto de falta de antijuridicidad de la conducta en el que no existe delito y, por tanto, tampoco responsabilidad de ningún tipo (ni penal ni civil), revistiendo la conducta una apariencia delictiva (tipicidad) pero no siendo verdaderamente una conducta contraria a Derecho. Tampoco faltan los autores que estiman que se trata de un supuesto de atipicidad.

En cualquier caso, por lo que respecta a su aplicación por los Tribunales, cuando éstos aprecian la absolución por concurrencia de todos los requisitos del artículo 183 quáter, la catalogan como causa de exención o cláusula de exoneración” de responsabilidad penal, aplicando también en supuestos determinados la atenuante por analogía con fundamento en el artículo 21.7.

Requisitos para su apreciación

Así, son requisitos exigidos por la ley para la apreciación de esta exención de responsabilidad criminal:

  1. El consentimiento libre del menor de dieciséis años y 
  2. La proximidad en edad y madurez.

Sin embargo, dentro de este requisito de proximidad deben analizarse por separado la proximidad en edad con el menor y la proximidad en madurez entre ellos, siendo necesaria la concurrencia de ambas proximidades para una eventual apreciación de esta exención de responsabilidad.

Es especialmente iluminadora en esta materia la Circular 1/2007 de la Fiscalía General del Estado, que lanza al Ministerio Fiscal una serie de pautas interpretadoras de este artículo 183 quáter y que van en consonancia con la jurisprudencia española. Así, se puede destacar de entre sus puntos los siguientes:

  1. El Legislador ha optado por un criterio mixto fundado en dos parámetros: uno cronológico (edad similar) y otro biopsicosocial (semejante grado de desarrollo o madurez). 
  1.  Aunque el artículo 183 quáter no defina franjas concretas de edad, es posible fijar marcos de protección según la víctima sea:
  • impúber (aplicándose la protección en todo caso), 
  • haya alcanzado la pubertad y no sea mayor de 13 años (la exención se limitaría generalmente a autores menores de 18 años),
  • menores de 14 y 15 años (cuyos contactos sexuales podrían abarcar a sus iguales jóvenes). 
  1. Asimismo, dentro de la franja de edad de los adultos jóvenes que podrían ser susceptibles de beneficiarse de la exención del artículo 183 quáter, debe diferenciarse entre la comprendida desde los 18 a menos de 21 años y la situada desde los 21 a los 24 años, inclusive, teniéndose en cuenta que en la última subdivisión sólo muy excepcionalmente podrá contemplarse la exclusión o la atenuación, habida cuenta de la importante diferencia de edad.
  1. Puesto que la capacidad de comprender y evaluar las consecuencias de los actos no va ligada, de manera uniforme, a la edad cronológica, deberán analizarse las circunstancias concurrentes de manera casuística y constatarse la proximidad en desarrollo y madurez caso por caso. Sin embargo, en todo caso habrá que atender al hecho de que, cuanto mayor sea la diferencia de edad, mayor necesidad habrá de acreditar la semejanza en cuanto a desarrollo o madurez.
  1. La Fiscalía General del Estado resalta también en esta Circular la posibilidad de construir además una atenuante analógica por la concurrencia parcial de la eximente, debiendo atenderse al caso concreto, y siendo en todo caso necesario que la situación abarque la proximidad por edad dispuesta en el precepto, atendiendo al grado de desarrollo o madurez para establecer el alcance de la atenuación, aplicándose la atenuante como muy cualificada para los supuestos en los que, sin ser admisible la exoneración total, la relación entre el autor y el menor sea muy cercana a la simetría en el grado de desarrollo y madurez.
  1. Sin embargo, esta exención no podrá aplicarse a acciones típicas en las que concurra violencia, intimidación o prevalimiento, ni a supuestos en que no concurra un consentimiento libre.

En relación con el delito del artículo 183 ter apartado 1 (grooming) será posible eventualmente apreciar la exención en relación con el tipo básico, pero no respecto del agravado, que exige la concurrencia de violencia, intimidación o engaño, y tampoco podrá apreciarse esta cláusula en el delito de su apartado 2 (sexting), por ser incompatible el “consentimiento libre” que se exige en el artículo 183 quáter con el “embaucamiento” propio de este tipo.

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