Cuestiones legales sobre la contención del virus y la vacunación obligatoria

Post conjunto, publicado por Manuel Recio y Jose Rossi.

El objetivo del presente artículo consiste en clarificar los diferentes instrumentos jurídicos disponibles en nuestro ordenamiento para atender a las necesidades que se plantean en la contención de una pandemia como a la que nos enfrentamos en la actualidad; y cómo esto se conjuga en el ámbito de los derechos fundamentales y en el reparto territorial de competencias consagrado en nuestro texto constitucional. Además, haremos un análisis pormenorizado de la obligatoriedad administrativa y judicial de la vacunación en la población.

La aplicación del estado de alarma en el Real Decreto 463/2020

El instrumento más discutido estos últimos meses es el estado de alarma, regulado en el artículo 116 de la Constitución Española (en adelante, CE) y en su norma de desarrollo, la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio (en adelante, LOAES). Este solo se ha declarado una vez con anterioridad a esta crisis y por ello suscita tanto debate. 

En su ley orgánica se establece que el estado de alarma será el estado de necesidad (de los tres que describe la CE) aplicable en las situaciones de pandemia y emergencia sanitaria (art. cuarto LOAES). La elección de uno u otro estado extraordinario no depende del grado de afectación de derechos que queramos imponer, sino más bien de la naturaleza de la alteración que queramos combatir. Aunque, obviamente, sí se encuentra limitado por lo que permite la CE, que en el caso del estado de alarma, es una restricción de derechos, si en el decreto de declaración nos extralimitamos de lo dispuesto en la LOAES y la CE, ésta podrá ser recurrida directamente ante el Tribunal Constitucional (STC 83/2016). 

Una de las características más importantes de los estados de necesidad, es que son excepcionales. Sólo pueden ser declarados cuando se cumplan los requisitos de la legislación al respecto, sólo deben incluir las medidas estrictamente necesarias y su objetivo principal ha de ser volver a la normalidad. Por ello, tan pronto como el Gobierno aprecie que la legislación sanitaria es suficiente para continuar la lucha contra la emergencia sanitaria, debe desistir de solicitar prórrogas ulteriores del estado de alarma.

En este sentido es importante aclarar cuáles son los presupuestos para acordar dicho estado de alarma, como se hizo con el Real Decreto 463/2020 aprobado en Consejo de Ministros el día 13 de marzo. 

El primero sería que efectivamente se estuviese produciendo una de las situaciones descritas en la Ley Orgánica en su artículo cuarto. A esto lo llamaremos situación de necesidad. Posteriormente, según el grado de amenaza, diseñaremos los diferentes elementos para su contención dispuestos a tal efecto en el artículo once. 

Las medidas que permite el estado de alarma son limitativas de derechos, pero no suspensivas, como sí permiten el estado de excepción y de sitio. Esto lo podemos observar en el estado de alarma que comenzó en marzo de 2020. Se prohibieron ciertas concentraciones que no cumplieran las restricciones sanitarias como el uso de mascarillas o la distancia social, pero la esencia del derecho de manifestación no se vio afectado, en cuanto que grupos de ciudadanos pudieron realizar caceroladas, aplausos y concentraciones en sus vehículos englobadas en este derecho, sin que la Autoridad gubernativa pudiera prohibirlas. Si se hubiesen suspendido ciertos derechos fundamentales, como algunos académicos decían que era necesario, los ciudadanos no podrían acudir a los tribunales a alegar que su derecho ha sido vulnerado por imposición de medida desproporcionada, puesto que no hubiese estado vigente ese derecho, no habría nada que ponderar. Durante el estado de alarma, sin embargo, los ciudadanos han podido acudir a sede judicial para que se pronuncie sobre la existencia o falta de proporcionalidad en las medidas que adoptó la autoridad en el marco de la excepcionalidad declarada, como ocurrió en el caso de las manifestaciones que mencionamos. 

Evidentemente en el momento en que el Gobierno se confiere poderes extraordinarios a sí mismo aparecen una serie de garantías y contrapesos que van a controlar las medidas que aplique el ejecutivo en torno al estado de alarma. Como viene establecido en el artículo 116 CE, el Gobierno puede aprobar la declaración del estado de alarma por sí mismo y tendrá un periodo de 15 días. En el caso de querer extenderlo en el tiempo necesitará obligatoriamente solicitar su autorización al Parlamento. El órgano legislativo se reunirá en pleno monográfico y el desarrollo de este atenderá a lo establecido en el artículo 162 del Reglamento del Congreso

En dicho pleno, un miembro del Gobierno rendirá cuentas de las actuaciones desplegadas hasta el momento y explicará la conveniencia de la prórroga a la que se quiera proceder. Asunto polémico durante las seis sesiones que hubo para las diferentes prórrogas fue el grado de actuación del Parlamento para modificar la propuesta presentada por el Gobierno. Con respecto a esto tendríamos que afirmar que es total. Es decir, el Congreso puede modificar todos los extremos de la propuesta presentada. Para esto, según lo establecido en el Reglamento del propio Congreso, los grupos parlamentarios deberían haber presentado las enmiendas con al menos dos horas de antelación al pleno. 

En cuanto al alcance territorial del estado de alarma, los artículos sexto y séptimo abren la puerta a la posibilidad de que el estado de alarma no se declare en todo el territorio nacional. Si bien en marzo de 2020 no se conocía cuál podía ser el alcance de la pandemia y por ello el Gobierno decidió decretar el estado de alarma en todo el territorio español, la situación es distinta en el rebrote de agosto de 2020. Los tests y las mascarillas están disponibles para la mayor parte de la población, el personal sanitario dispone de material preventivo, hay un conocimiento mayor del funcionamiento del virus y de qué medidas individuales se pueden adoptar para prevenir el contagio. Pero especialmente, el sistema de tracking y el mayor número de tests nos permite analizar con precisión dónde se encuentran los brotes y qué regiones se ven afectadas

Si esto no fuera suficiente, en esta nueva oleada, como la califican algunos, deben tomar la iniciativa las comunidades autónomas a la hora de decretar el estado de alarma, que lo hará el gobierno de la nación a su petición, como establece el artículo quinto de la LOAES; pudiendo el gobierno central nombrar al presidente de dicha Comunidad como la Autoridad competente a los efectos de esta Ley. De esta manera, las regiones menos afectadas pueden (y deben) seguir en la normalidad, mientras que la excepcionalidad se limitará a los territorios que cumplen los requisitos sanitarios para declararla.

Legislación sanitaria

Todo lo anterior correspondería al régimen de la excepcionalidad. Sin embargo, este se caracteriza precisamente por ello, su excepcionalidad. No debe ser utilizado en caso de que la legislación normal permita controlar la situación sin recurrir a medidas que excepcionen la legalidad constitucional.

En el análisis de esta legislación sanitaria, resulta fundamental el estudio de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de medidas especiales en materia de salud pública (LOMEMSP). Esta normativa, junto al artículo 8.6.2 LJCA, está siendo objeto de debate jurídico y de aplicación dispar en los distintos juzgados de lo Contencioso antes los que se están presentando órdenes para su ratificación.

El artículo segundo de la LOMEMSP, permite adoptar “medidas de reconocimiento, tratamiento, hospitalización o control” si existe un “peligro para la salud” pública. Este artículo, junto al tercero, son los que se están invocando a la hora de realizar confinamientos de municipios por parte de las autoridades y otras medidas de contención. Como contrapeso está el art. 8.6 LJCA, sobre cuya aplicación al caso parece caer un consenso mayoritario. La situación sería: una autoridad quiere confinar a una población así que dicta la orden, y un juez la ratifica en el caso de que afecte a derechos fundamentales (como es el caso del art. 17 CE).

En nuestra opinión, este no es el sentido de la norma y con esta aplicación se está vulnerando el principio de legalidad. Si tenemos en cuenta una interpretación sistemática, el 8.6.2 CE se encuentra en el mismo apartado que la competencia de los Juzgados de lo Contencioso de autorizar entradas a domicilios. Es evidente que el segundo párrafo también se refiere a autorizar medidas individuales. Es decir, el Juzgado podría decidir sobre la autorización de una medida dictada por una autoridad sanitaria que ponga en confinamiento u obligue a vacunarse a una familia concreta, con nombres y apellidos, identificable. O a un bloque de vecinos, o a los trabajadores de un centro de trabajo. Para limitar la movilidad u obligar a un tratamiento médico que afecte a la población general, sería necesario declarar el estado de alarma, como medida general que restringe derechos fundamentales. 

Por tanto, distinguimos los siguientes escenarios:

  • Medida individual que afecta a derechos fundamentales. Requerirá la orden de las autoridades sanitarias y la autorización judicial del 8.6 LJCA.
  • Medida general que no afecta a derechos fundamentales. Las autoridades la adoptarán sin requerir autorización o ratificación, en función de sus potestades.
  • Medida general que afecta a derechos fundamentales. Se requerirá la declaración del estado de alarma. En este caso tampoco se necesitaría autorización judicial.

Lo que está ocurriendo en los Juzgados es diferente. Se están dictando órdenes que deberían dictarse en el ámbito del estado de alarma, y, con el objetivo de evitar la declaración de éste, solicitando una autorización judicial para justificarse en esta flagrante vulneración del ordenamiento jurídico. 

¿Vacunación voluntaria u obligatoria?

Analizaremos, por último, la posibilidad jurídica de tener que decretar la vacunación contra el coronavirus (Sars-Cov-2) en caso de negativa de ciudadanos concretos, cuestión muy poco debatida en estos momentos. Los bienes jurídicos en juego son diferentes a los que se ponderaban en vacunaciones previas. Lo que está en juego es: crear inmunidad de rebaño, para las personas que no puedan vacunarse, por no tener un sistema inmunológico suficientemente fuerte; prevenir el colapso del sistema sanitario; y permitir, en definitiva, que la vida pública pueda volver a la normalidad.

En principio la vacunación en España no es obligatoria, sino recomendable. Para ello el Consejo interterritorial del Sistema de Sanidad Pública elabora un listado de vacunas que son recomendables desde la infancia. Lista que puede ser ampliada por cada una de las Comunidades Autónomas en virtud de sus competencias en Sanidad.

Pero en casos de salud pública, y específicamente de epidemias, puede declararse la obligatoriedad por la Administración Pública, en el caso de que con la voluntariedad no haya sido suficiente para que la totalidad de la población concernida haya procedido a su vacunación. En estos casos, como ya vimos, y veremos a continuación con ejemplos jurisprudenciales, las autoridades sanitarias realizarán una tarea de búsqueda de aquellas personas que de manera voluntaria no se han vacunado, y en un único procedimiento harán un listado de personas que serán las requeridas para que mediante esa autorización judicial puedan ser vacunadas de manera obligatoria.

Pero es que además nos dotamos de una profusa legislación sanitaria que nos permite actuar a favor de la salud pública en multitud de casos. Por ejemplo la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, de autonomía del paciente dispone en su artículo 9.2 que “los facultativos podrán llevar a cabo las intervenciones clínicas indispensables en favor de la salud del paciente, sin necesidad de contar con su consentimiento cuando existe riesgo para la salud pública a causa de razones sanitarias establecidas por la Ley”. En conexión nos remite al artículo 3 de la LOMEMSP, siendo una medida que en un plazo máximo de 24 horas se comunicará a la autoridad judicial y esta tendrá que otorgar autorización si se dan los requisitos que analizaremos más adelante.

Otro instrumento en los que fundamentar la vacunación obligatoria en los casos extremos como el que padecemos está en la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad en el que encontramos en su artículo 3.1 lo siguiente: “los medios y actuaciones del sistema sanitario estarán orientados prioritariamente a la promoción de la salud y a la prevención de las enfermedades”. Lo aplicaremos en conexión con su artículo 8 por el que “se considera como actividad fundamental del sistema sanitario la realización de los estudios epidemiológicos necesarios para orientar con mayor eficacia la prevención de los riesgos para la salud, así como la planificación y evaluación sanitaria, debiendo tener como base un sistema organizado de información sanitaria, vigilancia y acción epidemiológica”.

Por tanto, observamos una legislación que pone especial atención a la salud pública como iniciativa de las propias Administraciones Públicas, por ejemplo en su deber de información, pero además como límite a las actuaciones de individuos en concreto. 

Si bien no hay jurisprudencia que cubra todos los escenarios posibles, sí que tenemos ejemplos que guardan relación con el presente contexto de emergencia sanitaria de los que podemos servirnos. Uno de los ejemplos más claros sería el que aconteció en el año 2010 en Albaicín, Granada. En este caso, hubo un brote descontrolado de sarampión, viéndose las autoridades sanitarias obligadas a determinar la necesidad de vacunación de 87 niños para prevenir y cortar la cadena de contagios. De ellos, 35 padres se negaron a la vacunación de sus hijos, y no prestaron su consentimiento, por lo que la Consejería hizo uso del mecanismo del 8.6 LJCA para obligar a su vacunación por medio de autorización judicial. En este sentido se emitió el Auto del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 5 de Granada, de 24 de noviembre que dictaminó lo siguiente:

Se autoriza la vacunación forzosa de treinta y cinco niños del colegio público del barrio, al considerar que la medida adoptada por la Junta perseguía un fin constitucionalmente legítimo; que su adopción se encontraba amparada por una norma de rango legal; y que existía una proporcionalidad de la medida adoptada y los fines constitucionalmente legítimos pretendidos sin implicar un sacrificio desmedido.”

Aquí vemos por tanto las tres cuestiones que controlará el juez a la hora de permitir o no la medida: fin constitucionalmente legítimo, en este caso, la salud pública del 43.1 CE; que haya norma con rango legal, en este caso podemos usar la LOMEMSP que venimos comentando; y que supere el juicio de proporcionalidad.

Otro caso en el que apoyarnos sería la denegación de admisión de un niño en la guardería municipal de Barcelona, avalado por el Juzgado número 16 de lo Contencioso Administrativo de Barcelona en sentencia del 28 de diciembre del 2018. El supuesto de hecho era que una familia quería inscribir a su hijo en la guardería municipal, pero le denegaron porque su Reglamento de régimen interno obligaba a que el niño estuviese vacunado de una serie de vacunas, los padres le entregaron a la guardería la cartilla, pero sin los sellos preceptivos de haberse puesto las vacunas. El Juzgado justifica la posición de la Administración alegando los ya conocidos beneficios que tiene la vacunación como la prolongación de la vida y la protección del colectivo ante enfermedades que en algunos casos puede producir la muerte.

Esta sentencia abre otra vía para una obligatoriedad menos directa, que también puede ser pensada en el contexto futuro, de impedir a las personas que no quieran vacunarse poder hacer uso de ciertos servicios públicos en cuanto pongan en riesgo la salud pública. 

En conclusión, nuestro ordenamiento jurídico dispone de suficientes instrumentos para luchar contra emergencias como la que combatimos. Si un instrumento es más difícil de aplicar que otro, o tiene más coste político, no puede ser una excusa para hacer una interpretación deliberadamente interesada de la normativa. Es precisamente en estos momentos de incertidumbre y de lucha, en los que no debemos dudar en defender una seguridad jurídica y unos principios constitucionales que deben de servir para la protección de la convivencia.

Responder

Introduce tus datos o haz clic en un icono para iniciar sesión:

Logo de WordPress.com

Estás comentando usando tu cuenta de WordPress.com. Cerrar sesión /  Cambiar )

Google photo

Estás comentando usando tu cuenta de Google. Cerrar sesión /  Cambiar )

Imagen de Twitter

Estás comentando usando tu cuenta de Twitter. Cerrar sesión /  Cambiar )

Foto de Facebook

Estás comentando usando tu cuenta de Facebook. Cerrar sesión /  Cambiar )

Conectando a %s