La figura del agente encubierto informático

Publicado por Víctor Povedano Sánchez.

¿Qué es?

El agente encubierto informático (en adelante AEI) es una medida de investigación regulada en los apartados 6 y 7 del artículo 282.bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante LECrim), que fueron introducidos por medio de la reforma efectuada en 2015 de la referida ley. 

Esta medida de investigación requiere de un miembro de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado que, voluntariamente, y mediando la correspondiente resolución judicial, se infiltrará en la red con el objetivo de lograr información sobre prácticas delictivas y la identificación de los autores y partícipes. 

Una vez habilitada esta medida por medio de una resolución judicial dictada por el Juez de Instrucción competente se autoriza la actuación bajo identidad supuesta y se podrán adquirir y transportar los objetos e instrumentos del delito, pudiendo incluso llegar a diferir la incautación de los mismos. La identidad supuesta bajo la cual actuará el miembro de la Policía Judicial será otorgada por el Ministerio del Interior por el plazo de seis meses, pudiendo ser prorrogado dicho plazo por períodos de igual duración. Esta identidad otorgada al agente es necesaria para que pueda ganar cierta confianza con el presunto delincuente y así comprobar si se está cometiendo un delito o no. 

Asimismo, y tal y como dispone el apartado 1 del artículo 282 bis, la información que vaya obteniendo el agente encubierto deberá ponerse en conocimiento de quien autorizó la investigación. Adicionalmente, el agente deberá solicitar una nueva autorización al órgano judicial competente cuando las actuaciones de la investigación puedan afectar a los derechos fundamentales. Sobre esta cuestión habla la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2016, la cual se cuestiona qué labores han de contar inexorablemente con dicha autorización judicial y el porqué de ella. 

Es necesario señalar que, pese a que esta medida no ha estado regulada hasta el año 2015, no resulta novedosa su utilización. La figura del AEI ha sido conocida con anterioridad a dicha habilitación legal, como nos señala, entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Supremo del 3 de octubre de 2007.  

¿Qué facultades tiene el AEI?

Una vez definida la figura del AEI es necesario determinar de qué facultades se le dota para poder investigar los presuntos delitos. El apartado 6 del artículo 282 bis de la LECRIM afirma que “el agente encubierto informático, con autorización específica para ello, podrá intercambiar o enviar por sí mismo archivos ilícitos por razón de su contenido y analizar los resultados de los algoritmos aplicados para la identificación de dichos archivos ilícitos”. Esto supone que el miembro de la Policía Judicial que actúe como AEI va a poderintercambiar con otro usuario material que -por su propia naturaleza- sea constitutivo de delito a fin de poder identificar al autor material”.

Por otro lado, el apartado 7 del artículo 282 bis de la LECrim permite que en el curso de una investigación llevada a cabo mediante agente encubierto se obtengan imágenes y se graben las conversaciones que tengan lugar entre el agente y el investigado, siempre y cuando se cuente con autorización del juez competente y aunque se desarrollen en el interior de un domicilio. Cabe destacar que esta actuación no supone una vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones que garantiza el artículo 18.3 de la Constitución Española, debido a que según reiterada jurisprudencia se considera que no es secreta aquella comunicación que sea recibida por la persona a la que iba dirigida y posteriormente difundida por la misma, porque esta actuación, según la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de noviembre de 2001: “no convierte en secreto lo que en su origen no lo fue”. 

Con respecto a la grabación de imágenes en lugares o espacios públicos será de aplicación el articulo 588 quinquies a. de la LECrim, el cual permite a la Policía Judicial obtener y grabar imágenes de la persona investigada siempre que sea necesario para facilitar su identificación, para localizar los efectos del delito o para obtener datos relevantes para el esclarecimiento de los hechos. Y para grabar imágenes en espacios cerrados se aplicará el apartado 7 del artículo 282 bis de la LECrim, el cual requiere autorización judicial. 

Se ha de tener en cuenta que estas facultades también tienen limitaciones, dado que el AEI no puede provocar la comisión del delito que está investigando por medio de estas actuaciones. Encontramos una definición del delito provocado en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2009, en la cual se afirma que: “la provocación delictiva es una inducción engañosa, es decir, supone injertar en otra persona el dolo de delinquir, y cuando esto se hace con la colaboración policial, se produce el efecto perverso de que la policía lejos de prevenir el delito, instiga a su comisión”. Esta provocación es contraria a la función del AEI, debido a que este deberá hacer que el investigado muestre la actividad delictiva que está realizando por su propia voluntad y sin que su comisión sea incitada por nadie. Según el Tribunal Supremo no existirá delito provocado cuando: “los agentes de la autoridad sospechan o conocen la existencia de una actividad delictiva y se infiltran entre quienes la llevan a cabo, en busca de información o pruebas que permitan impedir o sancionar el delito”.

La inexistencia de esta provocación es capital para poder valorar las pruebas obtenidas, porque si no se estaría privando al acusado de su derecho a un proceso equitativo y se estaría vulnerando la interdicción de la arbitrariedad de los Poderes Públicos que contiene el artículo 9.3 de la Constitución Española. La apreciación de la provocación supone que el investigado deberá ser absuelto del delito del que se le acusa.

Finalmente cabe valorar la eficacia probatoria del AEI, para lo cual debemos tener en cuenta el artículo 717 de la LECrim, el cual afirma que las declaraciones de las Autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de las declaraciones testificales y serán apreciadas según las reglas del criterio racional. 

Ámbito de actuación del AEI

El ámbito de actuación del AEI queda delimitado en el apartado 6 del artículo 282.bis de la LECrim, en el cual se establece que podrá ser utilizada esta medida con el fin de esclarecer los delitos referidos en el apartado 4 del artículo previamente mencionado. Asimismo, podrán ser investigados los delitos previstos en el artículo 588 ter a.

Esto supone una ampliación del ámbito de actuación con respecto al agente encubierto tradicional, ya que se faculta la investigación por medio de AEI de delitos cometidos “a través de instrumentos informáticos o de cualquier otra tecnología de la información”, así como la investigación de los delitos fijados en el artículo 579.1 de la LECrim, por lo que se habilita la aplicación de esta medida a:

  • Delitos dolosos castigados con una pena con límite máximo de, al menos, tres años de prisión.
  • Delitos de terrorismo
  • Delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal. 

Este incremento de los delitos investigables tiene sentido si observamos el aumento de delitos cometidos de forma informática, además de las especialidades inherentes a esta medida de investigación, ya que permite una mejor investigación de este tipo de delitos. 

Por otro lado, cabe observar una flexibilización con respecto al ámbito de actuación del agente encubierto tradicional, ya que se aumenta el número de delitos investigables y en estos delitos adicionales no se requerirá que se dé el requisito de delincuencia organizada. Sin lugar a dudas esta es una de las diferencias más importantes, porque muchos de los delitos que se pretenden combatir con esta modificación son realizados de forma individual, como bien puede ser el delito de pornografía infantil, debido a que el Código Penal sanciona su realización tanto de forma individual como por medio de una organización delictiva. Si no se hubiese dotado a esta medida de dicha flexibilidad entonces muchos de los delitos señalados en el artículo 588.ter.a de la LECrim no podrían ser investigados por medio del AEI, debido a su frecuente comisión de forma individual.

Finalmente es posible realizar una crítica, como muestra CAROU GARCÍA, a la actual legislación, entre otras cosas por no delimitar correctamente el campo de actuación del AEI (debido a la vaguedad del término “canales cerrados”). Aunque es cierto que el término adolece de vaguedad, es posible concretar en que consiste esa expresión, acudiendo a la definición de “canales abiertos” y asumiendo como “canales cerrados” todo aquello que queda fuera de tal definición.  Por tanto, aunque podemos encontrarnos ante lagunas jurídicas, observamos que la jurisprudencia va dando solución a estos problemas generados por una escasa definición legislativa de lo que el AEI supone, quizás motivada por el objetivo de dotar de flexibilidad a la medida, debido a la importancia del fin perseguido.

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