La pensión de alimentos en la custodia compartida

Publicado por Clara Ramos Castillo.

Cuando una pareja decide poner fin a su matrimonio y se adentra en el procedimiento de divorcio, debería primar siempre y en todo caso una máxima, el interés del menor.

El artículo segundo de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor dispone que “todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.”

Este artículo es consecuente con el mandato constitucional a los poderes públicos de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia y dentro de ésta, con carácter singular, la de los menores. 

¿Excluye la custodia compartida la pensión de alimentos?

La custodia compartida es uno de los regímenes de la guarda y custodia, recogido en el artículo 92 del Código Civil y está considerada como la opción más beneficiosa, pues la misma conlleva que la educación, el cuidado y en general, la convivencia de los menores se atribuye a ambos progenitores por periodos alternos.

Esta atribución por periodos alternos ha dado lugar a la creencia generalizada de que no se puede fijar una pensión de alimentos en la custodia compartida, sino que durante el tiempo de convivencia con los menores, cada progenitor se haría cargo de sus gastos, contribuyendo de esta forma al sostenimiento de los mismos de manera igualitaria. 

Esta fue la postura inicialmente mantenida por nuestro Tribunal Supremo, sin embargo, analizada la problemática en los supuestos de desproporción de ingresos de los progenitores o de inexistencia de recursos de uno de ellos, el mismo Tribunal resolvió determinando que en estos casos es posible establecer una pensión de alimentos en la custodia compartida. 

-STS 55/2016 de 11 de febrero de 2016, “Sin embargo, esta Sala debe declarar que la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges.”

Para la fijación de la pensión de alimentos dispone la STS de 22 de junio de 2017  del Ilmo. Magistrado José Antonio Seijas Quintana que “la obligación alimenticia que se presta a los hijos no está a expensas únicamente de los ingresos sino también de los medios o recursos de uno de los cónyuges, o, como precisa el artículo 93 del Código Civil de “las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento”, por tanto son dos los aspectos a tener en cuenta, las necesidades de los menores y la capacidad económica de los progenitores. 

El artículo 146 del Código Civil dispone: » La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe.»

Posición de nuestros Tribunales

Este criterio por el cual la fijación de custodia compartida no exime del pago de pensión de alimentos lo observamos por ejemplo en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo 170/2013 de 25 de junio de 2013, que cita: “lo expuesto no conlleva necesariamente la exclusión de la fijación de alimentos para los hijos a cargo del padre, sobre la base de pretender que basta con que cada progenitor se haga cargo de los gastos cuando ostente la custodia, puesto que la madre carece de ingresos propios suficientes para ello y para sostener por si sola las necesidades de sus hijos el tiempo que esté con ella, a la que por tanto habrá de contribuir el padre.” “el padre tiene medios económicos suficientes para sostener dichas necesidades cuando tenga consigo a los hijos y cuando no, por lo que debe mantenerse la fijación a cargo de este de una pensión de alimentos para los hijos.”

También en Nuestro Tribunal Supremo en -STS 55/2016 de 11 de febrero de 2016, cita: “El recurrente entiende que al adoptarse el sistema de custodia compartida no es necesario el pago de alimentos, pues cada uno se hará cargo de los mismos durante el periodo que tenga la custodia de los menores. Sin embargo, esta Sala debe declarar que la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges.”
Conclusión: La fijación del régimen de custodia compartida no excluye per se el establecimiento de una pensión de alimentos basándose en un posible reparto de los gastos durante los periodos que cada progenitor pase con sus hijos menores, sino que podrá el Juez determinarla a favor de aquel progenitor que cuente con mayores ingresos cuando exista una desproporción económica entre ambos.

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