El hashtag “publi”, el fin de la publicidad encubierta entre los influencers

Publicado por María de la O Rodríguez Acero.

Los influencers: la herramienta publicitaria de moda

Las redes sociales cobran cada vez más fuerza en un entorno digital como el actual, beneficiado por la pandemia global que nos afecta y donde las estrategias de marketing en medios digitales son la herramienta más efectiva para llegar al público. 

Sin duda, los influencers son el medio clave de la publicidad pero, como ya ocurrió con la publicidad encubierta de tweets patrocinados, también pueden ser una estrategia arriesgada si desconocemos las implicaciones jurídicas que conllevan sus publicaciones pues, como es sabido, el desconocimiento de la ley no exime de su cumplimiento. 

En ocasiones, cuando un influencer menciona un productos o servicio nos cuesta distinguir si estamos ante una recomendación personal o un acto publicitario. Desde un punto de vista jurídico, esto puede ser considerado un acto de publicidad encubierta, si la naturaleza publicitaria del mensaje no es identificable por el consumidor.

La publicidad encubierta es una modalidad de publicidad engañosa prevista en el art. 5 de la Ley de Competencia Desleal  (en adelante, LCD) que induce a error al consumidor, no por el mero mensaje, sino por cómo se presenta y, comúnmente, es considerada la modalidad ilícita del emplazamiento publicitario. En la misma línea, el art. 7 LCD prevé las omisiones engañosas en general y el art. 26 LCD las prácticas comerciales encubiertas, y ambos reputan como desleal e ilícito ocultar el propósito publicitario. Por su parte, los arts. 13 y 24 del Código de Conducta Publicitaria (CCP) la prohíbe como vulneración del principio de autenticidad y veracidad. 

A toda luz existe una obligación de identificar el contenido publicitario porque además, así se exige en el art. 9 Ley General de Publicidad (en adelante, LGPub.) pero, hasta ahora, la ley no ha determinado cómo se debe identificar ese contenido para no inducir a error al consumidor.

¿Cómo evitar la publicidad engañosa en el uso de influencers en publicidad?

Pues bien, al objeto de fijar un criterio y resolver esta cuestión, Autocontrol y la Asociación Española de Anunciantes (aea) han aprobado el Código de Conducta sobre el Uso de Influencers en la Publicidad, que será de aplicación a partir del 1 de enero de 2021. 

El Código se aplicará a las empresas socias de ambas asociaciones, así como a aquellas otras que se adhieran voluntariamente al mismo, y todos ellos deberán incluir en los contratos con influencers la obligatoriedad de cumplir la normativa contenida en el Código. 

Este Código propone la inclusión de indicaciones como “publi” o “patrocinado por” para que la publicidad sea identificable por los seguidores y prevé una lista ejemplificativa de la ubicación más aconsejable para la identificación del contenido publicitario en función del tipo de plataforma.

El Jurado de la publicidad será el encargado de resolver cualquier infracción de estas normas y como novedad, ambas asociaciones podrán llevar a cabo un monitoreo del grado de cumplimiento de las normas. También habrá una Comisión de Seguimiento del Código.

Influencers y promoción de medicamentos, ¿cómo se regula?

Sin embargo, la cuestión no acaba aquí, pues cada vez son más los vídeos de influencers con recomendaciones del uso sobre medicamentos, ante lo que nos peguntamos ¿Cómo se regula la publicidad de medicamentos realizada por influencers? 

Hasta el momento no existe una regulación expresa de este tipo de publicaciones, pero parece necesario y aconsejable un Código en el que se regule la publicidad de los medicamentos por influencers. Un cuerpo jurídico que prevea quién, cómo y cuándo se puede llevar a cabo la publicidad de un medicamento en plataformas digitales o medios online, pues lamentablemente esto contribuye al uso de medicamentos sin la prescripción médica (automedicación) poniendo en juego uno de los bienes jurídicos más preciados, la salud. 

La normativa vigente prohíbe la publicidad al público de medicamentos sujetos a prescripción médica, pero la de los medicamentos no sujetos a prescripción médica sí está permitida, pero se deben cumplir los requisitos establecidos en la normativa específica. (RD 1416/1994, de 25 de junio, por el que se regula la publicidad de medicamentos de uso humano).

Por ello, a principios de año Sanidad anunciaba la retirada de contenidos ilícitos en redes sociales relacionados con la publicidad de medicamentos. 

Si embargo, este mecanismo, consistente en enviar un requerimiento a las plaraformas y redes sociales solicitando la retirada del contenido, resulta insuficiente pues, cuando se retira, éste ha sido visualizado por miles de seguidores a los que han podido persuadir. Junto a esta medida, no estaría de más un apartado expreso en el Código de Influencers relativo a la publicidad de medicamentos, que recogiera las medidas previstas en la normativa general de publicidad de medicamentos y otras medidas y sanciones más específicas para los influencers. De este modo, se podría llevar a cabo un control preventivo y ex ante de este tipo de publicaciones y se evitaría que la publicación llegase al público en general. 

Por nuestra parte, solo nos queda esperar a ver qué medidas se adoptan ante este nuevo problema, y si el nuevo Código de Influencers se modificará para regular la publicidad de medicamentos. Y, en cualquier caso, el objetivo es garantizar la autenticidad de la publicidad y proteger al consumidor.

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